另外,在正常的代理活动中,也是应该区分恶意和善意的。比如说,中远和中海的一些代理,在货主向其定仓时,就知道将来会签中远或中海的提单。因此应该说中远或中海的代理在进行操作时,对货主并没有提供虚假情况或隐瞒有关情况,因此也就应该赋予其代理人地位。但是,在某些货代联系业务时使用一个名称,实际上却提供一个与其名称相似的外国公司的提单的情况下,应该是违反了我国合同法第四十二条二款故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的规定。因此,其国内货代公司也应该承担赔偿责任。
再有,即使是在货代公司的国内公司抗辩其作为代理人不应承担责任的情况下,按照我国合同法第403条的规定,货方也有权对其起诉。合同法403条二款的规定是,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应该向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。
由于货代公司主要抗辩理由就是其是受其国外公司的委托从而出具的提单,而货损或者无单放货是由于其国外公司而造成的,因此,其作为代理人不应承担责任。而按照403条的规定,即使是由于其委托人的原因造成的损失,其国内公司仍要向货方披露其国外公司,在这种情况下,货方可以选择向货代的国内公司或者其国外公司进行索赔。但货方在选定索赔的一方后,就不能再变更被索赔人。在这种情况下,货方就可以直接以货代的国内公司作为被告向其索赔,其逃避责任的伎俩也就不成立了。
顺便提一下,合同法402、403条的规定均是来自英国法. 但英国法项下采用的是显名代理和隐名代理制度,而我国采用的是直接代理和间接代理制度,在我国合同法引进了英国法项下的隐名代理制度后,实际上造成了一个法律上的混乱。从上述分析可以看出,合同法403条的规定,实际上使我国民法通则规定的代理制度不复存在。因为按照403条的规定,即使由于被代理人原因造成合同法无法履行,第三方(货主)可以向受托方和委托方中一方进行索赔,如果货方选定了受托方便即货代的国内公司),则其代理人的身份仍不能避免其承担责任。
对于另一类型逃避责任的公司,即虽然在国内成立一家贸易公司,但其直接使用与其类似的外国公司的简称而在国内进行经营,则处理起来相当麻烦,其具体的表现形式为,其首先在国内注册一个比如说李三国际贸易公司,同时在国外注册一个李三航运公司。但其在对外宣传揽货时,却使用李三航运这样的一个简称,而在其所有的宣传资料中,均有李三航运的地址和电话但其从来不使用李三国贸的名称进行经营,而且李三国贸的地址、电话与李三航运的地址和电话是不同的。而李三航运远在美国、加拿大、澳大利亚,当货损或无单放货产生时,李三航运在国内并未注册,而所有的往来传真中,均只写李三,而不提具体是那一个公司。而如果货方以李三国贸为被告起诉时,对方辩称与李三航运没有任何联系。在这种情况下,处理起来相当麻烦。
因为如果我们去告李三航运,由于其远在国外,不能采取诉讼保全措施,送达等均非常麻烦。而我们在往来传真中没有任何证据能够证明李三国贸参与了业务操作过程。虽然我们明知道李三国贸和李三航运就是一家,而且外经贸部的有关规定也明确禁止李三航运这样作,但我们很能难得到李三航运的有关财产,处理起来就非常麻烦。从国内现有法律规定,对这种情况的处理尚无较好的办法。
因此,笔者个人认为,为防止上述情况的发生,不论是货主还是货主委托的货代,在订仓时一定要注意,询问该司的详细名称、地址、电话,如果是其国外公司的名义来作,应特别注意,如果能够不使该外国提单就更好。如果必须使用,则应该保留所有的证据,包括来往传真、汇款证明,甚至对方快递提单使用的信封均应保留,然后在发生意外情况,再仔细地研究案情,提出解决办法。当然,即使如此,如果想使诉讼程序简化,仍然有很大的问题。
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